2020年05月17日 | 遭专利狙击，敏芯的科创板之路还要走多远？

4月30日，科创板上市委发布公告称，因苏州敏芯微电子技术股份有限公司在本次上市委审议会议公告发布后出现重大事项，本次上市委审议会议取消审议敏芯发行上市申请。据媒体推测，上市委公告所说的“重大事项”，是指青岛市中院4月27日立案的一起以敏芯为被告、原告则是歌尔股份的诉讼。集微网从知情人士口中获悉，此事属实。

对于与歌尔之间这场自去年7月延续至今的专利战，敏芯表现得堪称消极。如今，临门一脚被取消审议申请，“傲慢”的代价如此昂贵，不过随着头顶的靴子终于落地，敏芯未尝没有卷土重来的机会。过去一年以来，科创板IPO遭遇专利狙击的案例并不罕见，被取消审议后重整旗鼓成功过会的公司早有先例，至今带着专利诉讼成功上市的更是时有发生，关键是对诉讼风险充分评估与披露。何谓“充分”？不妨从与敏芯有类似经历的企业身上“取取经”。

晶丰明源应对专利狙击

说起遭遇专利狙击与资本市场失之交臂，后又成功上市的例子，就不得不提敏芯的科创板“前辈”晶丰明源了。

2019年7月23日，科创板上市委发布公告称，因上海晶丰明源半导体股份有限公司在本次上市委审议会议公告发布后出现涉诉事项，本次上市委审议会议取消审议晶丰明源发行上市申请。除了部分措辞，这一幕与敏芯的遭遇几乎一模一样。

而导致晶丰明源被取消审议的涉诉事件是一起由其竞争对手矽力杰于2019年7月19日发起的专利侵权诉讼。矽力杰以其专利号分别为ZL201410200911.9（下称119专利）、ZL201510320363.8（下称638专利）、ZL201710219915.5（下称155专利）的三项专利被侵权为由，把晶丰明源诉至杭州市中级人民法院。

巧合的是，就在7月23日，国家知识产权局专利局复审和无效审理部宣告，涉案专利之一的119专利的专利权全部无效。国家知识产权局资料显示，相关无效宣告请求于2019年2月27日被受理，无效宣告请求人是自然人季悦。据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉”。119专利的被无效对晶丰明源来说当然是个好消息，不过，真正让晶丰明源在一个多月后成功过会的是其随后的作为。

首先，对涉案专利进行不构成侵权及无效可能性分析。据晶丰明源科创板上市的特聘专项律师顾问国浩律师（杭州）事务所8月9日出具的《法律意见书》，上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所为晶丰明源出具了两份《司法鉴定意见书》，国家知识产权局检索咨询中心出具了两份《授权专利检索报告》，晶丰明源与矽力杰专利案代理律师也出具了《法律意见书》。这些文件对晶丰明源涉诉产品不构成侵权、矽力杰涉案专利存在无效可能给出了鉴定和分析。

其次，充分披露可能的诉讼不利后果对晶丰明源的影响。一旦法院作出不利于晶丰明源的裁判，晶丰明源可能面临两类损失：一是案件本身需承担的损害赔偿，二是涉诉的两款产品无法继续销售对公司经营业绩的影响。

对于后者，国浩律师事务所8月9日出具的《法律意见书》中表示：“根据发行人提供的财务数据及其确认，报告期内，涉诉产品对发行人的销售收入和利润占比较低，不属于发行人的核心产品，上述诉讼案件不构成对发行人业务经营或收入实现的重大影响，也不构成对发行人财务状况或经营成果的重大影响”。

而前者，晶丰明源在8月15日发布的《招股说明书（上会稿）》中给出了确切的金额。除了已经被无效的119专利对应的案件无需考虑外，638专利和155专利对应的四起案件如果败诉，法院可能采用侵权人获利或法定赔偿的方式计算损害赔偿。根据《专利法》第65条第2款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，专利侵权赔偿上限是100万元。某种意义上也就是说，一旦败诉，晶丰明源侵权赔偿的上限是100万*4=400万元，占晶丰明源截至2019年6月30日资产总额的0.78％。按照科创板《上市规则》对“重大诉讼”的规定，“涉案金额超过 1000 万元，且占公司最近一期经审计总资产或者市值 1％以上”，即便晶丰明源败诉也不会产生重大影响。

当然，在司法实践中，专利侵权赔偿数额向上突破100万元时有发生。晶丰明源在《招股说明书（上会稿）》中对这种情形也进行了披露：“按照矽力杰四个案件涉及原告主张赔偿金额合计 2000 万元，以发行人适用的10%所得税税率计算，对发行人净利润影响为-1800 万元（2000*[1-10%]），对发行人净资产影响为-1800 万元（2000*[1-10%]）。”截至2019年6月30日的半年，晶丰明源实现净利润4154.7万元，晶丰明源认为，即便按照矽力杰主张的赔偿金额计算，其未来仍然可以维持较高的净利润水平。

最后，在充分披露风险之外，还由公司实控人作出“兜底”承诺。2019 年 8 月 6 日，晶丰明源实际控制人胡黎强、刘洁茜就与矽力杰的系列诉讼案件作出承诺：“如果晶丰明源因执行上述专利诉讼纠纷的判决结果而需要支付原告任何赔偿金或诉讼费用，或因上述诉讼导致公司的生产、经营遭受其他损失。一旦前述损失确定，本人将承担判决结果确定的赔偿金或诉讼费用，及因诉讼案件导致的公司生产、经营损失，以保证不因上述可能存在的赔偿致使公司和公司未来上市后的公众股东遭受任何损失。”

当然，无论是案件数量、诉讼类型、诉讼密度还是涉案金额，晶丰明源与矽力杰的专利纠纷都远不及敏芯与歌尔股份的专利大战，意味着二者所面临的风险等级截然不同。不到一年时间，歌尔股份以专利侵权、专利权属纠纷等案由针对敏芯发起16起诉讼，仅已披露案件涉案专利达19件，涉案金额8500万元。

这一点，从上市委公告中的措辞也可见端倪。在敏芯取消审议申请的公告中，上市委的用词是敏芯出现“重大事项”，而在关于晶丰明源的公告中，上市委则用了“涉诉事项”一词。正如深圳嘉德知识产权服务有限公司合伙人王敏生所说：“应该是上市委认为风险评估等级不同，有些专利风险是可规避，有些是不可规避或者成本极高的，晶丰明源的风险相对可控。”

鸿合科技面临巨额专利诉讼依然成功上市就诉讼数量、涉案金额等因素而言，2019年5月成功登陆深交所中小板的鸿合科技与敏芯此次专利战更为接近。

2019年4月4日，证监会发审委将审核鸿合科技IPO申请。就在三天前，鸿合科技的美国子公司被竞争对手视源股份的全资子公司以专利侵权为由提起诉讼。而更早之前，双方的专利战已在国内燃起。2018年底，视源股份分别在北京和广州针对鸿合科技发起专利侵权诉讼。虽然这些诉讼仅涉及国内外专利5件，但涉嫌侵权产品众多，部分专利涉嫌侵权产品达到15款。除了截至2019年4月16日未知是否立案的美国诉讼外，涉案金额总额高达14000万元，远高于敏芯案的8500万元。

虽然带着巨额专利诉讼，鸿合科技依然成功完成了上市。与晶丰明源一样，鸿合科技对诉讼风险进行了充分评估与披露，值得业界借鉴。综合鸿合科技相关公告，关于专利诉讼鸿合科技分四个层次进行了披露：第一，应诉措施；第二，败诉可能性；第三，若败诉，对财务状况影响；第四，“兜底”承诺。

应诉措施方面，鸿合科技聘请了中伦、君之泉、天元三家律师事务所作为代理人应诉。同时，就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

败诉可能性分析方面，鸿合科技首先援引上述三家律师事务所出具的《法律意见书》说明了涉案专利有较大可能被宣告无效。其次，通过对涉诉专利的分析，得出结论，涉诉专利不涉及智能交互显示行业的核心技术。发行人自行拥有核心技术，且核心技术的方案与涉诉专利无关。再次，引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定，表示鸿合科技产品均未落入涉诉专利的保护范围。最后，根据《专利法》第65条，指出视睿股份提请赔偿的金额依据和理由并不充分。

尽管经过前述分析，鸿合科技认为自己败诉的可能性非常小，但其依然分诉讼赔偿和对生产销售影响两部分公开了败诉的影响。                                   

全面败诉对鸿合科技财务状况的影响（来源：鸿合科技招股说明书）

就诉讼赔偿而言，鸿合科技做了两种假设：其一，假设其全面败诉，就需要支付视源股份主张的全部赔偿请求及诉讼费用共计14300万元。通过与其2018年度净利润、净资产做对比，得出结论：即便全面败诉，鸿合科技2018年度净利润仍然较高，仍符合发行条件；经济赔偿请求金额占发行人 2018 年末净资产比例较低，对发行人的财务状况无重大影响。

其二，假设部分败诉，也就是法院判定鸿合科技构成侵权但不支持视源股份赔偿请求金额，那鸿合科技单个案件赔偿上限是100万元，共500万元，再加诉讼律师费300万元，合计800万元，占其2018年末净资产不足1％。

就对生产销售的影响，鸿合科技披露，截至2018年12月31日，其涉及专利诉讼案件的各型号产品存货金额合计2105.13万元；截至2019年2月28日，其涉诉产品型号在手订单金额为2536.15万元。涉诉产品在2017年、2018年的销售收入分别为14773.30万元和21640.62万元，占营业收入之比分别为4.08%和4.94%。

对尚未收到立案通知书的美国诉讼，鸿合科技也做了损失预判。其表示，美国专利诉讼涉诉产品的销售收入为5954.25万元，占2018年度营业收入的1.36%。

最后，鸿合科技实际控制人承诺就专利诉讼潜在损失承担赔偿责任。招股说明书显示，鸿合科技实际控制人王京、邢修青、邢正作出承诺：“若公司及其子公司根据上述诉讼案件的判决结果需要支付任何赔偿金、相关诉讼费用，或因上述诉讼导致公司及其子公司的生产、经营遭受损失，本人将承担公司及其子公司因上述诉讼产生的赔偿金、案件费用及生产、经营损失，以保证不因上述费用致使公司和公司未来上市后的公众股东遭受任何损失。且本人承诺无须公司及其子公司支付任何对价。”

敏芯离成功上市还有多远？

除了4月27日在青岛中院的诉讼，敏芯在4月21日的《招股说明书（上会稿）》中对此前一系列专利诉讼都做了说明。但是与晶丰明源和鸿合科技的披露相比，敏芯此前的披露就显得不够详尽。

敏芯与歌尔股份专利诉讼列表（来源：敏芯招股说明书（上会稿））

敏芯对侵权诉讼的披露更注重对胜诉可能性的分析，而对万一败诉的后果披露不充分。敏芯分析了7月、11月和3月侵权诉讼涉诉产品不构成侵权，并给出3月侵权诉讼涉诉专利被无效的可能性，同时指出歌尔股份在11月和3月侵权诉讼中举证的不足之处。在相关公告中，敏芯援引第三方司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》说明了7月侵权诉讼中未宣告无效的权利和11月侵权诉讼的涉诉专利与涉诉产品存在显著差异。对3月的侵权诉讼，敏芯引用律师事务所出具的分析报告表示“敏芯股份的产品不构成侵权”，且“该专利（3月侵权诉讼涉诉专利）不符合专利法中关于权利要求新颖性和创造性的规定，该专利被无效的可能性很高”。

然而，对败诉的影响，敏芯表示，歌尔股份及其子公司 2019 年 7 月、2019 年 11 月与 2020 年 3 月提起的 6 项专利侵权诉讼中涉诉产品全部一致且累计销售金额为 40.15万元，如按照发行人综合净利率测算《专利法》项下“侵权人因侵权所获得的利益”，在认定发行人侵权的前提下发行人因上述全部 6 项诉讼可能被要求承担的赔偿金额合计为 8.72 万元。完全没有考虑到法院计算侵权赔偿金额时可能采信原告诉讼请求金额、法定赔偿上限等其他算法，而不同的算法得出的赔偿金额可能相差近千倍。

事实上，在无法确定侵权人获利和被侵权人损失确切金额的情况下，单案赔偿上限是100万，即便败诉敏芯6起诉讼所应承担的赔偿上限也就是600万，不到科创板重大诉讼“1000万”的标准，敏芯当期净利润扣掉这部分也并不影响上市。

敏芯对权属诉讼的披露，既说明了涉案专利非歌尔股份职务发明，又说明了涉案专利销售情况。虽然没有披露具体销售金额，不过对涉案专利所涉产品是否与现有项目相关，是否在销售以及销售额多少做了简单说明。

敏芯专利涉及无效宣告请求情况（来源：集微网根据公开资料整理）

对于敏芯来说，更大的麻烦在于被申请无效的专利。2020年1月、2月和4月，歌尔股份及自然人王云飞就敏芯6件专利向国家知识产权局专利复审和无效审理部提交了无效宣告请求。据敏芯披露，上述被申请无效的专利中，165号专利（参照上图专利号后三位）为敏芯核心技术，应用于敏芯在售的部分封装结构的MEMS麦克风产品中；390号专利同样是敏芯的核心技术，该技术经过优化后的工艺流程是敏芯压力传感器产品的生产方式之一；996号专利也是敏芯核心技术，其优化后的技术应用于敏芯部分MEMS麦克风产品中；其余三项专利未应用于在售产品中。

麻烦不仅在于这些专利半数是敏芯正在使用的核心专利，更在于敏芯对这部分风险披露的不足。敏芯仅请第三方知识产权服务公司出具了一份《检索报告》证明其涉案专利具有新颖性、创造性及实用性，同时警示：“若公司的相关专利被无效，公司被无效专利中公开的技术点存在被竞争对手模仿的风险”。关于涉案专利对当期业绩的影响没有更进一步说明。

与很多前辈一样，敏芯同样由实控人做出了“兜底”承诺，但由于风险披露不充分，实控人是否有能力“兜底”，投资人难以确定。

要顺利过会，风险披露是包括敏芯在内每家有志于IPO的高科技企业都必须做好的“功课”。从此前的披露情况来看，若想顺利登陆科创板，敏芯要补的课还有不少。其中，被申请无效的3件核心专利对当期业绩的影响很可能足以决定敏芯能否登陆科创板。