2020年10月26日 | 中国《出口管制法》即将实施，美国再禁六项关键新兴技术

从“中兴通讯案”、“孟晚舟案”、“福建晋华案”，到“华为案”、“TikTok案”，甚至早在2008年的“深圳驰创吴振洲案”，其中都有美国“实体清单”、“出口管制法”的影子，都是以国家安全为理由，使用完全不同的手段来制裁让美国觉得有重大威胁的实体。这一系列针对中国高科技企业的歧视性出口管制政策，标志美国已经祭起出口管制大棒作为定点打击中国高科技战略的手段之一。

与此同时，中国近年来在航空航天、人工智能、通信等高科技领域取得了长足的进步，在对外贸易高速发展过程中，如何有效维护企业的合法权益，确保核心技术、关键产品（例如5G、量子通信等）的优势地位及其出口安全已成为中国亟待解决的重要问题，需要尽快在立法层面上拿出对等的反制依据。

来源：金杜律师事务所

自2017年商务部公布《出口管制法（征求意见稿）》以来，关于中国如何制订符合自己国情的出口管制法律体系就引发外界的热议。由于中美贸易战的因素，中国出口管制法的立法进程一直备受关注。终于，在经过10个月内的三次审议后，中国十三届全国人大常委会第二十二次会议于10月17日表决通过了“出口管制法”，将于今年12月1日起正式实施，这意味着中国出口管制领域有了第一部专门法律。

随后，美国商务部工业安全局（BIS）在其官方网站发文表示，将六项新兴技术添加到《出口管理条例》（EAR）的商务管部管制清单（CCL）中，分别是混合增材制造/计算机数控工具；特定的计算光刻软件；用于为5nm生产精加工晶圆的某些技术；有限的数字取证分析工具；用于监测电信服务通信的某些软件；亚轨道航天器。目前受到出口管制的新兴技术总数已经达到了37项，并且美国“还将继续评估和确定未来还有哪些技术需要管控”。

BIS的公告发布不久后，10月22日，商务部新闻发言人高峰在商务部例行新闻发布会上表示，《出口管制法》对出口管制范围、管制制度、管制措施以及加强国际合作等都作出了明确规定，将根据法律规定，进一步完善并适时发布管制清单。

新华社报道强调，中国《出口管制法》加强了对贸易安全的维护，彰显了对贸易对等的支持，促进了对贸易保护的抵制。

律师表示，中国《出口管制法》的颁布和实施，有效填补了中国出口管制法律体系的空白，全面提升了中国出口管制制度的立法层级，为今后中国出口管制相关法律体系的完善和出口管制制度的有效实施奠定了坚实的基础，也为做好新形势下出口管制工作提供更加有力的法治保障。

逐步完善，中国反击贸易霸凌主义有法可依

技术进出口是指技术的所有权或者使用权在境内外主体之间的跨境流通。技术出口是指境内技术由国内流向国外，而技术进口是指境外技术由国外流向国内。具体而言，受技术进出口管制的行为类型主要涉及技术类知识产权的转让与许可，包括专利（申请）、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权转让、植物新品种权以及技术秘密的转让与实施许可等等。 

尽管中国迈出了出口管制立法空白的第一步，但是与美国、日本及欧盟等发达国家出口管制体制的高度完善及其成熟、精细化的执法相比，仍有很多需要完善的领域。

美国出口管制的最初目的是为了严格限制武器流入敌国、落入敌手，而建立联盟共同实施管制被认为是更为有效的方法。现在美国出口管制制度仍然沿袭了这一思路，除军品外，对军民两用品出口管制也加以限制，不断在国家安全、外交政策以及工商业的利益这三者之间寻找平衡。从第二次世界大战开始，美国现行出口管制制度已经形成了《出口管制改革法案》(ECRA)、《出口管理条例》（EAR）、《武器出口管制法》（AECA）、《国际武器贸易条例》（ITAR）、《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）等一整套严密而复杂的法律体系。根据这些成文法，美国多个政府机构参与出口管制监管。

2017年12月18日，美国白宫发布了特朗普任期内第一份国家安全战略报告，将中国列为竞争对手。报告认为中国在和平时期会限制美国在关键商业领域的自由竞争。2018年8月13日美国通过了修改的《出口管制改革法》（“ECRA”)。该法案扩大了美国出口管制制度的适用范围。特别是增加了对美国的“新兴和基础技术”（包括人工智能、机器人、增强现实技术和虚拟现实等14项内容）的出口控制。任何把14项领域的技术转移到中国或其他被视为有国家安全威胁国家的出口行为，都必须获得美国主管机关的核准。同时，美国封锁了中国借由投资来取得美国技术的通道。运用美国专利在中国开发产品，也可能受到管制。上述新规对中国有很强的针对性，很多中国高科技公司赖以生存的芯片将面临新的封锁。

总之，ECRA扩大了美国对于“国家安全”的理解，延伸到了在和平时期对于关键商业领域的限制，体现了美国不同于通常意义的“泛国家安全”观。

中国出口管制法律体系主要由法律、行政法规以及部门规章三个层次构成。在《出口管制法》出台前，就法律而言，《对外贸易法》是我国实施出口管制的法律基础，而《海关法》《刑法》等部分条款也为禁止或者限制出口提供了相关法律依据。此外就是一部《中国禁止出口限制出口技术目录》。

相比美国，中国出口管制制度的法治化程度较低，行政措施欠缺上位法依据。其次，各所有制主体地位不平等，有违“市场中立”原则；最后，中国管制的范围没有美国“管得宽”，也欠缺有效的管理手段。整体出口管制制度呈现碎片化、低层次的状态。12月起《出口管制法》的实施，再配合9月19日中国商务部正式公布施行的《不可靠实体清单规定》，将有望进入统一的法治化时代。

中国的实体清单制度，与美国财政部外国资产管制办公室、美国国务院及美国商务部所实施的经济制裁及出口管制制度有类似之处，两者皆属备有除名及许可机制的清单式制度，两者皆属有关国家的单方面制度，两者皆涉及禁制金融交易、贸易及签证特权——此举旨在阻止个人及实体采取政府认为有违国家安全、外交政策及经济利益的行为。随着商业环境愈来愈受政治影响，实体清单制度相当可能被同时用于实现监管目标与外交政策的博弈。

值得注意的是，过去中国在技术出口管制上较偏向军用科技，但近年中美科技战在5G通信、人工智能（AI）、量子科技、半导体等领域愈打愈烈，“出口管制法”将对管制清单中的敏感材料和技术出口予以监管。新法若再结合中国原有的“中国禁止出口限制出口技术目录”与“不可靠实体清单”，中方今后对技术输出可以有更有效灵活的管制及运用。

律师强调，《出口管制法》和《不可靠实体清单规定》两部法律规定并非对外单边制裁的武器而仅仅是反击贸易霸凌主义的手段，意即“人不犯我，我不犯人”，为中国采取措施对美国等的制裁采取对等行动提供了更多的反制手段和法律依据。

对企业而言，《出口管制法》的正式颁布仅是中国出口管制制度构建的开始，系列配套的出口管制行政法规、部门规章、规范性文件等相信将会陆续制定和修订。在大国竞争渐呈常态化的背景下，中外企业必须在与全球经济一体化相伴而生的各国出口管制交叉监管的“夹缝”中求得合规发展，因此尽快全面提升自身综合性出口管制合规水平显得尤为重要。