2021年02月06日 | 小米起诉美国国防部和财政部，会否倒逼美国的违宪认知

1月31日晚间，小米集团在港交所公告称，公司于美国东部时间1月29日在美国哥伦比亚特区地方法院起诉美国国防部和美国财政部，以此回应1月中旬美国国防部将包括小米在内的9家中国企业列入“黑名单”的制裁措施。

查阅美国国防部官方网站相关资料，从文件批次上看，这是该部门自2020年6月份以来第四次公布所谓的“黑名单”。这个名单的官方说法其实是CCMC名单，即“中共军工企业”，经过了近一两年海内外媒体相关报道的提炼，black list（黑名单）成了有别于美国商务部实体清单的另一种美国发动科技战清单的典型称谓。

综合1月15日小米集团即时性反应和1月31日宣布正式起诉的这两份官方声明，有两点值得注意：

1．起诉对象不仅是美国国防部，还有美国财政部；

2．小米此次向哥伦比亚特区当地法院请求宣告性和禁令性救济，诉求主要有两个，一个是程序不公，一个是事实认定，要求法院下达撤销小米为“CCMC”的命令，初步和永久禁止被告实施或执行该指定。

集微网查询路透社等多家外媒报道，内容中提到的小米控诉美国国防部违宪（unconstitutional），相对应的文字表述应为小米公告中的“程序不公”。

拜登新内阁中的两名重要成员：财政部部长珍妮特·耶伦（Janet Yellen）（左）和国防部部长劳埃德·奥斯丁（Lloyd Austin）是小米诉美事件中的被告（图源：BBC）

被告为何是两个，不是一个

过去两年多以来，每当中美贸易战和科技战呈升级态势之时，《1999财政年度国防授权法案》的出现频率就会变得相当高。美国国防授权法案自60年代以来几乎年年都有新版本，为何1999年的这份如此特殊，以至于让五角大楼频频征引，成为判定CCMC黑名单的上榜标准？

这份由老牌共和党保守派Strom Thurmond命名的国防授权法案最特殊的地方在于其1237条款，截图如下：

此条款规定，美国政府可以按照《国际紧急经济权力法》（IEEPA），对中国涉军企业施加影响力，并且美国国防部长可以和CIA、FBI等情报部门磋商，在该法颁布之日起90天内确定直接或者间接将在美国或其任何领土及属地运营的中国CCMC黑名单公布于《联邦公报》（Federal Register），总统获得IEEPA授权后，可以对进入黑名单的中国企业或者个人进行金融服务、资产交易、资产处置等经济制裁。

冷战之后，大国之间的政治经济博弈的手段基本告别了军事上的短兵相接，针对中国，五角大楼虽“持剑”却只能“经商”。

如果说他们是狼，那么狈是谁呢？毫无疑问就是美国财政部。

我们很容易在美国财政部的官方网站上看到与国防部的联动，每次“黑名单”公布之后，五角大楼都会抄送一份给财政部，理解了这一点，我们就明白了虽然美国国防部是炮制“黑名单”的始作俑者，但作为反击，小米集团一定要把美国财政部列为连带被告，于是前美联储一把手，现拜登内阁中的核心成员之一的财政部部长珍妮特·耶伦也就成了主要被告之一。

美国国防部的指控能站得住脚吗？

当1998年10月17日，美国时任总统克林顿签署这份国防授权法案的时候，也许任何人都没有预料到它的命运会如此“多舛”，该文件在故纸堆中沉睡了20年之后，在特朗普时代犹如冥王哈迪斯一般被美国右翼政客们唤醒，正应了“学随术变”的历史传统。该法案的b1条最为关键，阐述的是如何判定CCMC名单，如果我们把1999年的原文和2019年五角大楼对华为、小米等科技公司进入黑名单的判定标准加以类比，就会发现两者并不完全吻合。

最大的区别，就是后者多出了“军民融合”（Military-Civil Fusion）的表述，毫无疑问这是2019年美国国防部对该法案的最新解释。我们不妨结合最初版的CMCC制裁标准，即1237款B部分第二段，看看美国国防部“涉军”的情景适用：

原文本认为，任何个人符合以下两条者：（1）中国人民解放军所属或者所控制，（2）并且从事为军队提供商业服务、制造或出口服务者都可能上“黑名单”。

那么如何界定军队呢？以上截图最后一段做了详细说明：海军、陆军、空军、警察部队和为国家和共产党服务的相关情报机构。

很显然，五角大楼对于“军”的涵盖面之宽，远远超出了我方的定义，其所认为的“军民两用”的判定可以说完全成了一个口袋罪。

我们可以构想一个如下场景：

一个巡逻的警车路过中国某四线小城的路边修车服务小门店，突然发现车胎气不是很足，进店换了一个车胎，付款后离去，这家四线小城的路边修车点就已经够得上“涉军”了，理论上是可以进美国国防部的黑名单的，因为该店给一辆警车提供了维修服务，服务客体是police（警察），经营主体行为是商业的（commercial services）。

涉军概念的外延模糊性给了美国有司何患无辞几乎无限的加罪空间，在这种情况下，小米集团若想要在哥伦比亚特区地区法院证明企业不符合“涉军”判定，难度可想而知，可以说，在该案中的“事实认定”环节，小米集团需要完成一个几乎不可能取胜的任务。

坊间传言小米被五角大楼盯上的原因很可能是雷军旗下的顺为资本在早期投资过银河航天，

无论如何，坊间对小米涉军可能的“自查自纠”在口袋罪面前毫无举证意义，因为半年前左右，华为先于小米上了涉军黑名单，美国国防部也并没有给出积极且令人信服的回应。

既无事实正义，也无程序正义

如前文所述，小米集团在哥伦比亚特区地方法院寻求的法律救济一则涉及事实，一则涉及程序，后者直指美国国防部违宪。涉军事实纠缠不清，那么违宪这事儿能说清吗？

说到状告美国政府违宪，华为可谓是小米的资深前辈，他山之石可以攻玉。

华为在两年内，有两次控诉美国政府部门“违宪”，一次是2019年三月，对国会禁止联邦机构使用该公司产品的禁令发起挑战，华为的主要依据是，对其产品的禁令是一项“公民权利剥夺法案”，即褫夺公权（bill of attainder）。

2019年年底，华为再次状告美国政府违宪，被告则是美国联邦通信委员会（FCC），在向美国联邦第五巡回上诉法院提交的起诉书中，华为认为FCC直接认定华为构成国家安全威胁，没有给予华为就相关指控进行反驳的机会，违反了正当程序原则。

两次诉讼虽然受理部门不同，一次是在得克萨斯州地方法院，一次是联邦第五巡回上诉法院，但目标都直指美国相关部门有违程序正义。

今年2月，得克萨斯法院最终驳回了华为诉美国政府违宪的诉讼

目前可以确定的一点是，小米集团这次在哥伦比亚特区地方法院的诉讼，将沿着华为的车辙继续前进，换言之，褫夺公权依然会是小米的主要诉讼理由。

在华为和小米看来，美国国会通过“国防授权法案”直接判定某些中国公司被列入黑名单，接受经济制裁，这是一种既当运动员又当裁判员的做法，国会代行司法系统的职责，“三权分立”的精神何在？

小米若想赢得这次诉讼，必须要向法庭说明国会本不应该通过该项法案，因其属于褫夺公权、涉嫌违宪，但“国防授权法案”兼有政府采购，经济审查和国会批准几个流程，在三权中兼有行政与司法，它并不是联邦政府旗下某一个机构的决定，从行政诉讼组织架构上说讲，它确实给华为和小米留了诉讼后门，但原告却不可能拿到积极正面的诉讼结果。

再者，“违宪”在美国司法界本就是一个聚讼不休的话题，比如美国媒体眼下正在大肆报道特朗普团队的内讧——已经卸任的特朗普上周六突然与两名为其参议院弹劾审判辩护的首席律师分道扬镳，而2月9日弹劾审判将正式开始，可谓自乱阵脚。特朗普的顾问贾森·米勒说：“民主党人试图弹劾一位已经离任的总统，这是完全违宪的。”它质疑弹劾本身的合法性，引发了美国宪法学界的激烈争论。可见，在弹劾前总统是否违宪等重大政治议题上，美国法学界的精英们都莫衷一是，无疑暴露了美国违宪审查（constitutional review）机制边界的模糊，那么对小米集团起诉美国国防部和财政部一事，能否带来中国企业倒逼美国国内法学改革的破窗效应，期望值虽不能过高，但毕竟表达了企业力所能及的且合理合法的态度。

结论

与美国商务部的“实体清单”体系不同，五角大楼的黑名单惩罚机制这一次并不涉及小米集团的产业供应链问题，实践层面上所起到的效果也许顶多会影响部分投资者短期内的信心，对小米手机全球业务的开展，尤其是芯片供应暂无实质影响。

而且我们注意到，五角大楼这次的孟浪举动发生在美国“国会山暴动”之后，拜登宣誓就职之前的敏感空窗期，拜登并非没有意识到新的执政团队面临着一系列棘手的填坑排雷任务，就任一周之后就更新了对某些中国军事公司投资的禁令，将对与黑名单上企业名称相似的公司实施该指令的限制推迟到5月。总之，小米这次展现出来的“大卫vs歌利亚”般的战斗勇气，很有可能会打开一个和华为诉美国政府所不同的新局面。